Le droit communautaire applicable au service de la distribution de l’eau et de l’assainissement et ses perspectives d’évolution, by Fabien Dupuis*

La confusion entre la nature du service et les personnes chargées du susdit service pousse la Commission européenne à ne pas définir la notion de service public. En ce sens, sont préférés les termes : Service d’intérêt Général (SIG) et de Service d’Intérêt Economique Général (SIEG). Selon la Commission européenne, les SIG désignent « les activités de service commercial ou non, considérés d’Intérêt Général par les autorités publiques et soumises pour cette raison à des obligations de service public ». Il s’agit des activités non économiques comme l’éducation, les fonctions régaliennes (sécurité, justice), et les SIEG. Ces derniers représentent « les activités de service commercial remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » [1]]. Lesdites obligations sont très souvent imposées par l’autorité publique à l’organisme de production du service afin de respecter sa mission de service universel dont il est en charge. La garantie du service universel permet l’accès de tous les utilisateurs, sans discrimination, à un service de qualité, sans interruption et à un prix abordable.

Les textes permettant de comprendre en quoi le droit communautaire impacte sur le service public de la distribution de l’eau potable sont peu nombreux. La ratification du Traité de Rome [2] visait à établir un marché commun. A cette époque, et pas seulement au niveau européen, l’idée essentielle consistait en la réduction progressive des tarifs douaniers. Ainsi, le Traité ne considérait pas les activités de service public. Les articles 43 et 49 instaurent le principe de la liberté d’établissement pour tout opérateur économique qui souhaite mener à bien une activité de manière stable et continue en conformité à la législation nationale. Cette liberté ne doit cependant pas aller à l’encontre de la mission de service public détenue par l’entreprise (articles 86.2, 87 et 88).

Il faudra attendre « la période (Jacques) Delors » pour que soit franchie une seconde étape en 1986 par l’adoption de l’Acte Unique [3]. Dans ce texte primordial de la construction européenne y sont affirmés les 4 libertés [4] et le vote à la majorité qualifiée. Selon certains observateurs, c’est à partir de cette date charnière que la libéralisation des services publics secteurs par secteurs commence et que s’installe la dissonance entre les définitions nationales des services publics et leurs conceptions au niveau communautaire. En effet, la mise en place de la concurrence et des logiques de marchés ont pour principal effet la restructuration de nombreux services publics. Devant la logique du libéralisme Le libéralisme doit ici être compris comme prônant la liberté indi [5] , la volonté de donner du contenu au service public se met en place. Au travers du Livre vert de la Commission européenne sur la Poste et les Télécoms, en 1987, apparaît la notion de « service universel ».

La ratification du traité de Maastricht, en 1992, bien que primordial par de nombreux aspects, n’a pas permis l’élaboration d’une définition précise des termes, ni une application concrète de cette dernière. Le tournant a véritablement lieu dans les années 1993-1994. Les arrêts Corbeau et commune d’Alémo, émanant de la Cours de Justice de la Communauté européenne (CJCE), insistent sur la limitation de la concurrence dans certains cas s’agissant des SIEG. Le caractère particulier des missions qui doivent satisfaire certains services ou collectivités ne peut relever de la simple mise en concurrence. Si le contenu de la décision est important, prendre en considération de quelle institution émane la décision est un élément tout aussi essentiel. Dans ce cas précis, la Cours de Justice a pris une décision qui comble le vide juridique existant. Le risque est toujours le même : devant l’absence de réglementation, et ce malgré deux Livres vert [6] et un Livre blanc, la CJCE va clarifier le droit applicable à l’ensemble des secteurs. Or, le cadre des directives reste très important pour le processus démocratique et l’établissement d’une Europe construite avec les représentants des Etats et donc des citoyens.

Il serait tout de même plus judicieux à l’avenir d’impliquer davantage le Conseil des Ministres concerné et le Parlement européen dans le cadre d’une relation institutionnelle clarifiée et simplifiée. Dans le cas contraire, le risque est de se voir imposer des décisions d’une autorité indépendante. C’est en ce sens que le 11 septembre 2006 la Commission a adopté une communication sur les « SIG en Europe ». Depuis cette période, il existe une accélération du processus de définition des Services d’Intérêt Général sans toutefois signifier l’élaboration d’une directive générale ou l’élaboration de directives sectorielles.

Le traité d’Amsterdam, entré en vigueur le 1er mai 1999, marque lui aussi, un tournant essentiel. L’article 16 reconnaît les SIEG comme faisant parti des « valeurs communes » à l’Union européenne et reconnaît leur rôle dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de la communauté. L’ambition affichée dans l’article permet à la Commission d’affirmer deux principes constitutifs et fondamentaux de l’Europe : la neutralité et la subsidiarité. Ceci est renforcé par l’article 295 qui laisse la liberté de choix, quant aux décisions à prendre, aux collectivités. En outre, l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux, émanation du Conseil européen de Nice, tenu du 7 au 9 décembre 2000, reconnaît lui aussi l’importance des SIEG dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale. Cependant, le susdit article reste dans l’ordre déclaratoire, puisqu’il n’offre pas aux citoyens un droit d’accès à ces services.

De 1957, date de la signature du traité de Rome, jusqu’au sommet européen de Nice en 2000, une étape a été franchie qui consiste en la reconnaissance des Services d’Intérêt Général et des Services d’Intérêt Economique Général. Cela représente une avancée extraordinaire qui amène à la réalisation d’une deuxième étape consistant à une définition précise de ces services au caractère très souvent spécifique et à une réflexion quant à l’opportunité d’une directive et donc à sa forme : générale ou secteur par secteur ?

La nouvelle avancée se place dans la perspective du Conseil européen de Barcelone (15-16 mars 2002) durant lequel a été définie la stratégie de Lisbonne [7]. Cela fait suite à tout le débat qui s’est tenu autour du rapport Langen (2000) en perspective du Conseil européen de Laecken consacré à la Convention sur l’avenir de l’Europe. De toute cette période ressort un objectif de libéralisation unique par secteur de SIG. Ce qui pour certains remet en cause tout le travail constructif préalable réalisé qui permettait d’espérer un équilibre fort entre la notion d’Intérêt Général et le principe de la concurrence.

Cette émulation a poussé la Commission européenne a élaboré un Livre vert sur « les SIG en Europe » en mars 2003. Celui-ci pose 30 questions permettant d’ouvrir le débat sur la place et le rôle des SIG dans l’Union européenne au XXIe siècle. Cette consultation a d’ailleurs été un succès puisque 300 réponses ont été transmises à la Commission européenne. Les 30 questions étaient regroupées en 10 sections. La lecture de l’ensemble de ces réponses a débouché sur la rédaction d’un Livre blanc publié en 2004. 3 points essentiels ressortent de ce document :

• La définition des SIG, SIEG, Service universel, obligation de service universel,

• L’existence d’importantes différences, bien que se soit construit un consensus sur la nécessité d’obtenir un équilibre entre les mécanismes de marché et les missions de services publics,

• Le service est divisé en 2 principes : d’une part la fourniture du service peut être géré soit de manière directe soit de manière déléguée, et d’autre part la régulation du marché, la définition et le respect des obligations de service universel ne peut relever que de la puissance publique.

Le service public de la distribution de l’eau relève à la fois des SIG et des Partenariats-Publics-Privés. C’est pourquoi il est important de bien comprendre en quoi le Livre vert sur les Partenariats-Publics-Privés et le droit communautaire des marchés publics et des concessions [8] et la directive 2004/17/CE portant sur la coordination des procédures et des passations de marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux [9] impactent sur le service public de la distribution de l’eau. La période durant la quelle ces deux textes sont écrits est celle de la construction d’une stratégie pour le marché intérieur et la croissance européenne suite à la stratégie de Lisbonne. Au niveau communautaire, les Partenariats-Publics-Privés ne sont pas définis. Ils sont tout de même considérés comme « une coopération entre les autorités publiques et le monde de l’entreprise qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’infrastructures ou la fourniture d’un service » [10] . Il existe deux types de PPP : les PPP contractualisés et les PPP institutionnalisés. Le service de l’eau fait partie de la première catégorie puisqu’il peut être géré en délégation de service public, dont le modèle le plus connu est le modèle concessif. Cela consiste en un partenariat pour fournir un service à la place, mais sous le contrôle de l’autorité délégante, soit l’autorité publique. La rémunération de l’opérateur privé s’effectue par redevances perçues sur les usagers du service. La concession est bien un PPP, puisqu’il se fonde uniquement sur des liens contractuels entre l’autorité délégante et le délégataire. Il existe par ce biais une mise en concurrence possible au niveau européen. La Commission européenne est garante d’une concurrence loyale non faussée par des considérations nationales. Les PPP sont soumis aux articles 43 et 49 du TCE contraignant l’autorité délégante à la transparence, à l’égalité entre les candidats, à la proportionnalité de la demande et à la reconnaissance mutuelle.

Ces principes sont renforcés par la Directive 2004/17 dans laquelle sont définis les critères sur lesquels doivent se fonder les entités adjudicatrices pour choisir leur partenaire :

• Soit uniquement le prix le plus bas,

• Soit lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères liés à l’objet de marché.

L’Union européenne se place dans la perspective d’autoriser la mise en place de délégation de service public, mais en aucun cas dans une perspective de privatisation totale du service. Les délégations de service public consistent à « confier à un opérateur privé, public ou mixte la gestion, le financement et parfois la réalisation d’un service public ou d’un ouvrage public » [11]. Si le principe est ancien et extrêmement développée en France [12] , la définition précise de la gestion déléguée est officialisée lors de l’adoption de la loi MURCEF en 2001, dans laquelle il est inscrit : « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service » [13].

Si ce modèle d’organisation revêt quatre modes distincts de contrat [14], il existe une base commune qui permet de les identifier :

• Un objet pluri-fonctionnel,

• Une rémunération substantielle liée aux résultats de l’exploitation du service,

• Une durée maximale du contrat de 20 ans,

• Un financement privé de l’exploitation du contrat,

• Un transfert complet des risques,

• Des règles souples de dévolution du contrat,

• Le principe de l’intuitu personae.

Le mouvement juridique est aujourd’hui clos par la Directive 2006/123/CE relative au marché intérieur [15], née suite à la polémique autour de la Directive Bolkenstein. Les Etats membres ont jusqu’à 2010 pour la transposer en droit national. 4 objectifs ont été fixés :

• Favoriser la liberté d’établissement et la liberté de prestation au sein de l’Union européenne,

• Renforcer le droit des destinataires des services en tant qu’utilisateurs,

• Promouvoir la qualité des services,

• Etablir une coopération administrative efficace entre les Etats membres.

Au regard de la Directive, le service public de la distribution de l’eau est assujetti au libre droit d’établissement et non au titre de libre circulation.

Pour l’instant les SIG et les SIEG se trouvent dans une situation de statu quo. Le Traité constitutionnel, refusé par Référendum en France et aux Pays-Bas, reprenait dans sa deuxième partie la Charte des Droits Fondamentaux, donc l’article 36 (qui serait devenu l’article II-96). L’article 16 du traité d’Amsterdam était aussi modifié (en devant l’article III-122) afin qu’il devienne obligatoire pour l’ensemble des politiques de concurrence.

L’UE est dans l’impasse. Certes, la priorité des chefs d’Etat et de gouvernement, sous l’impulsion de la France et de son nouveau Président Nicolas Sarkozy, est l’élaboration d’un traité simplifié à portée institutionnelle. Or, en se plaçant dans une perspective à moyen et à long terme, les SIG symbolisent une question essentielle. Cela relève de la conception de l’UE et de l’Europe que nous voulons construire. Si le traité simplifié [16] doit rendre le fonctionnement de l’Union européenne plus démocratique en imposant un vote à la majorité qualifiée (et non à l’unanimité), le Parlement européen doit s’imposer comme une chambre dans laquelle il est possible de dialoguer, de débattre et qui a un poids dans la construction des règles communautaires. Il existe ainsi un choix de société et d’avenir qui risque d’être beaucoup plus difficile à organiser, à prendre et à mettre en place qu’un traité simplifié.

Il s’agit de faire passer l’Union européenne de l’état d’OPNI (Objet Politique Non Identifié) à l’Etat d’OPI (Objet Politique Identifié). Ce passage permettrait une plus grande adhésion et une meilleure compréhension de l’intégration européenne. En effet, les services publics sont toujours utilisés dans un sens général sans faire la différence entre les secteurs. Ce qui peut être vrai pour l’un ne l’est pas forcément pour l’autre. Si le reproche le plus courant adressé à l’Europe est la libéralisation sans contrepartie des secteurs de l’économie entraînant le démantentelement des services publics et du concept de l’Etat-Nation souverain, il n’en est pas automatiquement vrai dans le cas du service public de l’eau et de l’assainissement. L’Union européenne garanti le libre choix des autorités compétences quant au mode de gestion qu’elles souhaitent mettre en œuvre. La gestion directe par la puissance publique n’est donc pas remise en cause. La question est de donner la possibilité à ceux qui envisagent ou qui souhaitent mettre en place une délégation de service public des offres de meilleures qualités en introduisant de la concurrence entre les opérateurs et les modes de gestion.

Comme l’indique Prospeur [17]], des incertitudes restent cependant pesantes qu’il sera impératif de soulever dans le court terme :

• Quelle hiérarchie des normes communautaires ?

• Comment financer les investissements des SIG ?

• Comment organise t-on la subsidiarité entre les échelons (locaux, régionaux, nationaux et européens) ?

• Quelle cohésion sociale et territoriale ?

• Quelle place les SIG devront-ils avoir dans la construction européenne ?

C‘est d’ailleurs ce qu’a souhaité le Parlement européen [18] en rappelant la “nécessité de respecter le principe de l’autonomie locale et régionale, lequel confère à l’autorité compétente le droit de choisir comment fournir au mieux chaque service en tenant compte de l’intérêt public”, que “les autorités locales devraient être à même d’attribuer des missions de services directement à des entreprises intercommunales ou à des formes similaires et qu’il convient d’élaborer un cadre qui n’exclue pas catégoriquement a priori la participation d’acteurs privés”. De plus, il demande « de garantir d’urgence plus de sécurité juridique pour les différentes formes d’organisation associant plusieurs autorités” et “souligne que les externalisations de service public qui ne sont pas de même nature que l’octroi de marchés publics devraient faire l’objet d’une clarification juridique” [19].

Il va pour l’instant de soi que l’Union européenne n’a pas pour l’intention d’intervenir et réaffirme les principes de subsidiarité et de neutralité. Si en France, un mouvement est en train de se constituer autour d’associations [20] pour favoriser le retour en régie, il n’en est pas obligatoirement de même dans le reste de l’Europe. L’Angleterre a ouvert son service à des opérateurs privés, malgré la régulation nationale dont l’OFWAT [21] en a hérité la charge. Les Pays-Bas et l’Allemagne se posent la question d’ouvrir leur service de l’eau, bien plus que cela n’est fait aujourd’hui. L’Union européenne a donc une mission non pas d’imposer un mode de gestion, mais d’offrir aux Etats membres un ensemble de solutions leur permettant d’offrir un service de qualité. Ce service restant bien évidement un service public. L’Union européenne doit donc faire émerger un consensus européen sur le principe des SIG comme valeur commune. L’affirmation de la neutralité et de la subsidiarité doit permettre à chacun des Etats d’affirmer son propre concept du service public. En revanche, l’Union européenne peut s’affirmer en définissant des objectifs, des missions et des formes de régulation. Son but est par conséquent l’émergence d’un intérêt général.

* Fabien Dupuis est chercheur dans le cadre du programme EuroFuturs 2030 initié en Avril 2007 par LEAP/E2020

Né le 3 novembre 1980, à Limoges, il est actuellement doctorant en sciences politiques à l’Université Paris II Panthéon-Assas et rattaché au CERSA (Centre d’Etudes et de Recherches de Science Administrative).

Fabien Dupuis travaille actuellement sur le rôle de l’Union européenne dans le service public de la distribution de l’eau et de l’assainissement au regard des systèmes allemand, français et néerlandais. Lors de ces études en économie et relations internationales, il a axé ses recherches sur les problématiques de l’eau à travers trois mémoires : Le Tigre et l’Euphrate comme source de conflit, La marchandisation de l’eau comme mode de gestion d’une ressource rare ? et la délégation de service public de l’eau et de l’assainissement : l’exemple de Paris.

En parallèle à ses études universitaires, il a été stagiaire à Hubert Védrine Conseil et à Notre Europe, groupe de recherches et de réflexions créé par Jacques Delors. Il a ainsi pu collaborer au policy paper, Le pardon et la promesse, pour une approche plus régionale de la question des Balkans occidentaux par l’Union européenne.